4

4)              

En definitiva, no es posible desconocer la evidencia de la efectiva utilización de la obra literaria escrita por Dª María del Carmen Formoso Lapido, titulada “Carmen, Carmela, Carmiña – Fluorescencia” (obra que presentó en fecha 15 de abril de 1994 ante el Registro de la Propiedad Intelectual para su inscripción, llevándose a efecto bajo el número C-608, y que el día 20 de abril de 1994 remitió a la entidad Editorial Planeta, S.A., con el fin de tomar parte en la convocatoria de los “Premios Planeta” de 1994 – recibida la novela por dicha editorial –recibo de fecha 2 de mayo de 1994-, quedó inscrita en la convocatoria del mencionado Premio con el número 15), por parte del fallecido escritor, D. Camilo José Cela Trullock, Premio Nóbel de Literatura, en la elaboración de la novela que obtendría el galardón Premio Planeta, 1994, “La Cruz de San Andrés”.

 

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SEGUNDA: Consta acreditado en las presentes actuaciones que los ejemplares de la obra literaria de Dª María del Carmen Formoso Lapido, “Carmen, Carmela, Carmiña – Fluorescencia” (obra original, no divulgada), que el día 20 de abril de 1994 remitió a la entidad Editorial Planeta, S.A., con el fin de tomar parte en la convocatoria de los “Premios Planeta” de 1994, fueron recibidos en dicha editorial en fecha 22 de abril de 1994 (albarán de entrega de SEUR), pero no sería hasta el día 2 de mayo de 1994, que dicha Editorial expida el correspondiente recibo.

 

                    ¿Qué ocurrió con los ejemplares de la novela remitidos por mi mandante a Editorial Planeta S.A. durante ese lapso de diez días, en que estuvieron a disposición de la Editorial, pero no fueron utilizados para sus legítimos fines, es decir, para su inscripción y participación en el certamen literario? Ninguna respuesta se ha ofrecido al respecto en los 10 años trascurridos desde que, en el año 1998, mi mandante presentó su Querella en los Juzgados de La Coruña.

 

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                    A la vista de lo anterior, por su interés y fortaleza argumentativa, reproduciremos ahora la opinión que, en relación al asunto que nos ocupa, nos ha hecho llegar un reconocido especialista en la materia, D. Kevin Perromat (Licenciado en Filología Inglesa e Hispánica por la Universidad de Sevilla. Doctorado por la Universidad de la Sorbona -Paris-IV- y la Universidad Complutense de Madrid, su campo de investigación es el Plagio literario en la Literatura Hispánica. Traductor de inglés y francés, ha sido profesor de español para la Universidad de Marne-la Vallée, la Mairie de Paris, la Universidad Leonardo da Vinci  y la Universidad de Cergy-Pontoise. Ha colaborado en la elaboración  del Gran Diccionario Francés-Español de la editorial Larousse y con el programa del Índice Mundial de Traducción –Index Translationum– de la UNESCO), responsable de contenidos de http://www.elplagio.com:

 

                    “… por un lado, el plagio no es ni una categoría jurídica, ni una categoría de la crítica literaria; la ley española no define que es lo que entiende bajo esa etiqueta y se limita a condenar las prácticas plagiarias como si su interpretación no dejara lugar a dudas.


                    Ahora bien, "plagiar" es definido por el DRAE como "copiar en lo sustancial las obras ajenas" pero, con acertado juicio, deja sin despejar el interrogante de qué puede ser "lo sustancial de un texto". La ley, por su parte, define extensamente lo que es la "violación de la propiedad intelectual" -prácticas más fácilmente identificables–, a las que parece (no es clara a este respecto) igualar el plagio.


                    Nos encontramos, pues, ante una confusión de orden epistemológico o si se prefiere de registros de lengua, a la que la aparición del concepto de "intertextualidad" y la creciente digitalización de la cultura han terminado por "enredar" del todo. La jurisprudencia parece sostener que, para decidir sobre lo sustancial de una obra literaria, se debe recurrir a la opinión de los expertos. Éstos se ven, a su vez, en la insoluble tesitura de adscribir la obra bien a una intertextualidad eximente, bien a la mera copia servil. Y es aquí donde debo disentir y abstenerme de emitir juicio alguno. Mis razones son varias:


1) De índole democrática y jurídica: no entiendo por qué la lectura de, por poner el caso, un catedrático de literatura (o la mía llegados al caso) sería más valida que la de cualquier otro lector: si se perjudican los derechos del demandante, este perjuicio debería ser observado por cualquier lector medio ("esta novela se parece demasiado a esta otra") y de hecho la constatación de la no-originalidad es el perjuicio en sí mismo, como condición sine qua non.


2) Propias de la teoría de la literatura: desde un punto de vista estrictamente crítico no hay diferencia entre la intertextualidad y el plagioeste último concepto es básicamente moral y no estético; los críticos que sostienen que sí es posible establecer esta diferencia, asumen que se puede descubrir la "intención última" del autor (engañar o "realizar un guiño u homenaje" intertextual) lo que ya fue denunciado a principios del siglo pasado como la "falacia intencional". Decidir, por ejemplo, que Ana Rosa Quintana (o su negro) ha realizado un plagio y, acto seguido, defender las apropiaciones de Lucia Etxebarria sobre la obra de Antonio Colinas como "intertextualidad" me parece no sólo contradictorio, sino además impertinente.


Y 3) Históricas: el concepto de plagio tiene "fecha de caducidad"; el crítico e historiador literario sólo puede aventurar interpretaciones sobre las razones de algunos lectores para considerar ilegítimas determinadas obras literarias, y consignar los cambios, los puntos comunes y las implicaciones de estas lecturas. Nada más.


                    En resumen: un peritaje sobre plagio no debe pronunciarse sobre la naturaleza del mismo (si lo es o no) sino proveer las tradicionales dos columnas con materiales que permitan la comparación y el dictamen judicial.


                    El juez  no debe dictaminar sobre el carácter intertextual o plagiario del texto, sino sobre si se ha violado o no la Propiedad intelectual del texto del demandante, que no es lo mismo. O dicho de otro modo, es muy posible que Camilo José Cela copiara parcial o "sustancialmente" la obra de Carmen Formoso, y esto puede haber violado los derechos de la autora, pero, la Crítica Literaria no es competente en este ámbito, pues, para ella, este hecho ni resta ni añade nada a la dimensión literaria o al valor estético a la "Cruz de san Andrés" (en tanto que su intertextualidad no ha sido reivindicada), por mucho que esta práctica le parezca condenable al historiador o al crítico.  La jurisprudencia anglosajona es bastante más clara al respecto y sólo se ocupa del plagio como cualquier otro delito de la propiedad intelectual indagando acerca de: la ocasión (o la oportunidad), el móvil y el cuerpo del delito (es decir, la confrontación de los textos), absteniéndose de juicios peregrinos sobre las intenciones ocultas de los autores (un plagio puede ser condenado, incluso si es involuntario)
”.

 

 

                    Por otra parte, el mismo autor, en la citada página Web (www.elplagio.com), define la “Apropiación (literaria): 1. Mecanismo de reproducción textual basado en la intertextualidad, consistente en la inserción de personajes, versos, marcos narrativos o fragmentos de otros escritores en la obra propia (personajes de R. Bolaño en la obra de J. Volpi; el Quijote de Unamuno, y un largo etcétera). 2. Imitación de estilo, fraseología, motivos, metros, etc propios de la visión tradicional de la Literatura, los movimientos manieristas (a la manera de), y las escuelas literarias (hay muchos ejemplos, quizás el más espectacular sea la adopción de los modelos italianos previos al Siglo de Oro hispánico; los préstamos de Garcilaso, Boscán, Herrera o incluso de Cristóbal de Castillejo -su principal detractor y adversario proclamado- modelarán toda la literatura hispánica posterior). 3. Hurto, robo, plagio. Las fronteras respectivas entre las definiciones 1, 2 y 3 son borrosas, y más de un crítico las sospecha imaginarias.

 

…………………………………..

 

                    Si bien “el plagio constituye el más grave atentado al derecho de autor, pues en esencia significa desconocer la paternidad del autor, y por consiguiente, la relación que le une con la obra sustrayéndole a todo conocimiento e ignorándole toda aportación creativa” (Latorre, Virgilio. Protección Penal del Derecho de Autor. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia.1994. p. 175), no se trata de la única infracción sancionada por el tipo penal relativo a los “Delitos contra la Propiedad Intelectual” que es objeto de estos autos. A cuanto al respecto se expone en nuestra inicial Querella nos remitimos.

 

                    En definitiva, cualquiera que pueda ser su calificación jurídico-criminal, los hechos denunciados en nuestra Querella poseen una indudable relevancia penal: Se acusa a Editorial Planeta, S.A. de haberse Apropiado Indebidamente de la obra escrita por Dª María del Carmen Formoso Lapido, titulada “Carmen, Carmela, Carmiña – Fluorescencia”, (obra que presentó en fecha 15 de abril de 1994 ante el Registro de la Propiedad Intelectual para su inscripción, llevándose a efecto bajo el número C-608) novela que el día 20 de abril de 1994 remitió a la entidad Editorial Planeta, S.A., con el fin de tomar parte en la convocatoria de los “Premios Planeta” de 1994 (recibida la novela en dicha editorial en fecha 2 de mayo de 1994, quedó inscrita en la convocatoria del mencionado Premio con el número 15), ocasión que habría aprovechado Editorial Planeta, S.A. para apropiarse de la obra de Carmen Formoso, y proporcionársela, directa o indirectamente, a D. Camilo José Cela Trullock, Premio Nóbel de Literatura, a fin de que fuera utilizada por éste para la elaboración de la novela que obtendría el galardón Premio Planeta, 1994, “La Cruz de San Andrés”. En Síntesis:

 

– Se sostiene que Editorial Planeta, S.A. facilitó a D. Camilo José Cela, bien directamente, bien por medio de terceros, la obra “Carmen, Carmela, Carmiña (Fluorescencia)”, no divulgada, que su autora, Dª Carmen Formoso Lapido, había remitido a la citada Editorial al único objeto de concurrir al certamen literario Premio Planeta, 1994. (Delitos de Apropiación Indebida y contra la Propiedad Intelectual, subtipo de Reproducción inconsentida).

 

– La ilícita cesión de la referida obra literaria (CCCF), fue realizada con la finalidad de ser utilizada por D. Camilo José Cela en la elaboración de la novela “La Cruz de San Andrés”, que sería presentada al citado certamen literario, Premio Planeta, 1994, resultando ganadora. (Delito contra la Propiedad Intelectual, subtipos de plagio y subsidiariamente de plagio parcial, así como Delito de Comunicación Pública de la Transformación Inconsentida).

 

– Como tal obra ganadora del Premio Planeta, la novela “LCSA” sería objeto de una amplia Distribución, convirtiéndose en un éxito de ventas, a lo que sin duda no fue ajeno el enorme prestigio de su autor, el Premio Nóbel de Literatura, Sr. Cela, quien proporcionaría así una gran relevancia al citado certamen literario. (Delito contra la Propiedad Intelectual, subtipos de Reproducción y de Distribución de la Transformación Inconsentida).

5

5)

                    Conforme al Art. 270 CP: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a  veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

 

 

                    Por tanto, hemos de referirnos a los distintos Subtipos Penales del Delito contra la Propiedad Intelectual (recordemos que bajo este epígrafe, el Código Penal incluye varios tipos penales, que la Jurisprudencia del TS define como “Tipos Mixtos Acumulativos”, que han de ser penados por separado, como Concurso de Infracciones – véase Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1989, de 20 de abril), en que presuntamente ha incurrido el aquí imputado:

 

 

a) Reproducción: El Art 18 – LPI la define como: “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”.

 

                    El Querellado incurre en este tipo penal, dado que para facilitar la obra de la Querellante (aún cuando solo lo hubiere efectuado de parte de ella), hubo, necesariamente de fijarla en algún medio que permita su comunicación, y ello sin la autorización (y sin el conocimiento) de la Querellante, titular de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

 

 

b) Plagio: Incluye no sólo el supuesto de Plagio Total, sino que también abarca los supuestos de Plagio Parcial (Art. 270 – CP).

 

                    En relación a este Subtipo Penal, el acto de Ratificación de la Ampliación y Aclaración del meritado Informe Pericial (practicado el día 3 de marzo de 2008), ha supuesto un cambio radical en el criterio de dicho Perito, quien –como hemos visto-, ahora concluye que “casos de transformaciones en la contemplación reflexiva de ambos textos, sí se producen a juicio de quien esto escribe. Y no siempre la mera casualidad ofrece una explicación satisfactoria”.

 

                    Así, el Perito señala, respecto del Delito de Plagio, “que NO LO LLAMA PLAGIO PORQUE EN ESTE CASO NO LE GUSTA LA PALABRA PARA ESTE CASO”, lo que, lejos de decidir tal cuestión, viene a fortalecer nuestra solicitud de condena por este subtipo penal, más aún a la vista de la argumentación que al respecto, ofrece el reconocido especialista en la materia del Plagio Literario, D. Kevin Perromat, anteriormente consignada, a cuya atenta lectura expresamente nos remitimos ahora.

 

                    En definitiva, entiende esta representación que, en el presente momento procesal, no es posible negar la posibilidad de que, tras el oportuno Juicio Oral, el Órgano de Enjuiciamiento pudiera concluir, al menos, la existencia de “Plagio Parcial”.

 

 

c) Delitos de Reproducción y de Distribución de Transformación Inconsentida:

 

                    El Art 21 – LPI expone:

 

“1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

 

2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación”.

 

                    Y el Art 19, 1º – LPI define la Distribución: “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”.

 

                    Así, incluso en el supuesto de no resultar apreciada la existencia de Plagio, ni siquiera parcial, los hechos denunciados integran el tipo penal del Art. 270 – CP, en su modalidad de “Transformación Inconsentida”, tanto en la modalidad de Distribución de la Transformación Inconsentida, como en la de Reproducción de la misma.

 

                    En efecto, aún considerando que, pese a las muy numerosas similitudes existentes entre las dos obras, ambas poseen sustancialidad propia, son estas mismas coincidencias, que no resulta posible aceptar como fruto de la casualidad (dado su número y relevancia, así como el resultado de las diferentes Diligencias obrantes en Autos, y como nos proponemos probar en el acto del Juicio Oral), las que obligan a encajar los Hechos Denunciados en este tipo penal.

 

                    Pese a que la mera Transformación Inconsentida (en cuanto no se manifiesta hacia el exterior), no resulta punible, sí lo es la Reproducción, la Comunicación Pública y la Distribución de la obra fruto de la Transformación Inconsentida. El Art. 270 – CP tipifica como Delitos la Reproducción y la distribución de una obra literaria, o su transformación, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

 

                    Aceptar que tal conducta queda fuera del marco legal de protección penal, dicho sea con los debidos respetos y en los más estrictos términos de defensa, resulta una interpretación contraria al tenor literal del art. 270 del CP, que otorga relevancia penal a la transformación desde el momento en que la obra fruto de la Transformación se reproduce o se distribuye, “inconsentidamente, esto es, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de Propiedad Intelectual, según hemos tenido ocasión de exponer anteriormente.

 

                    Por lo demás, no es posible entender que dicho precepto se refiere exclusivamente a la ausencia de autorización del autor de la obra fruto de la Transformación, sino que incluye a todo titular de Derechos de Propiedad Intelectual, entre los que ha de incluirse al titular de los derechos de la obra original, transformada sin su autorización, que es distribuida o reproducida sin que tal transformación hubiere sido por éste autorizada.

 

El tipo penal no castiga la mera Transformación Inconsentida de una obra. Sólo va a otorgar relevancia penal a los actos que suponen exteriorización de la Transformación ilícita, esto es, que demuestran su peligrosidad e idoneidad para lesionar los derechos del tercero, que en este caso se trataría del autor de la obra original que ha sido transformada sin su autorización.

 

                    Lo anterior aparece más claro si tenemos en cuenta que la obra transformada se conceptúa como “creación original”, es decir, estaría, en cuanto tal obra transformada, incluida en la expresión “obra literaria”, por lo que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que el legislador pretendió decir: “quien intencionadamente reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, UNA OBRA LITERARIA,… O UNA OBRA LITERARIA” (situación que se produciría de interpretar que con la expresión “o su transformación” se protegen exclusivamente los derechos de quien ha transformado una obra,  al sustituir “o su transformación” por lo que sería entonces su sinónimo “una obra literaria”).

 

 

La restricción de dicho precepto penal efectuada por el Ministerio Fiscal, es tanto como dejar fuera de su ámbito de aplicación un supuesto expresamente contemplado en el mismo, lo que supondría una clara contravención del principio de legalidad recogido en el art. 25.1 CE, ya que, según ha declarado constante jurisprudencia, la cuestión de la determinación estricta o precisa de la ley penal se encuentra vinculada al mencionado principio de legalidad.

 

En definitiva, una cosa es el Principio de Intervención mínima, propio del Derecho Penal, y otra muy distinta es el despenalizar conductas típicas, como sucedería en el presente caso, en caso de extraer del ámbito del art. 270 del CP un supuesto expresamente contemplado en el mismo, en clara contravención de lo dispuesto en los art. 24 (Indefensión) y 25 (Principio de Legalidad) de la CE, que expresamente invocamos a efectos de amparo constitucional.

6

 

6)               En cuanto a la imputación relativa al DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, conforme a la decisión de la Ilma. Audiencia Provincial, que acepta que los hechos denunciados incurren en este tipo delictivo, si bien considera que, dado que constituiría un medio para cometer los Delitos contra la Propiedad Intelectual no habría de ser objeto de imputación autónoma, hemos de tener presente que, en el supuesto de no resultar finalmente apreciada la concurrencia de Delito contra la Propiedad Intelectual, desaparece el referido carácter medial de los hechos constitutivos de este tipo delictivo, y por tanto sí habrá de resultar objeto de Imputación el Delito de Apropiación Indebida.

 

Fundamentaremos en diversos motivos la necesaria consideración del Delito de Apropiación Indebida imputado al Representante Legal de Editorial Planeta, S.A.:

 

En primer lugar, entiende esta representación que la adecuada sanción de los hechos denunciados exige la aplicación de los subtipos penales del Delito contra la Propiedad Intelectual (tipos Mixtos Acumulativos, que han de ser penados por separado), junto al tipo penal del delito de Apropiación Indebida, pues solo así se podrá castigar el completo disvalor de la participación del Imputado en los hechos denunciados (STS de 22 de mayo de 2003), lo que resulta más evidente al considerar que dichos tipos delictivos poseen diferente naturaleza jurídica.

 

Hasta tal punto difiere la naturaleza de ambos tipos delictivos que, pese a que se ubican en distintos Capítulos del mismo Título del Código Penal (Delitos contra el Patrimonio), el legislador penal ha establecido diferentes disposiciones comunes para uno y otro tipo delictivo. Así, el Capítulo X del Título XIII, es aplicable al Delito de Apropiación Indebida y no al Delito contra la Propiedad Intelectual. Y la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII, resulta aplicable a los Delitos contra la Propiedad Intelectual y no al Delito de Apropiación Indebida.

 

Por ello, ambos Delitos deben ser sancionados conjuntamente, conforme a la doctrina ya tradicional de la Sala 2ª del TS, dando lugar a Concurso Medial (Art. 77 – CP), pues la sanción del Delito contra la Propiedad Intelectual no requiere para su punición la existencia del ENGAÑO, típico de los tipos delictivos del Capítulo VI (de las defraudaciones – arts 248 a 256), del Título XIII (delitos contra el patrimonio), del Libro II del Código Penal, y que en el caso del Delito de Apropiación Indebida (art. 252 – CP), se traduce en la DEFRAUDACIÓN producida mediante el Engaño logrado por medio del Abuso de Confianza que la ilícita transformación del título posesorio válido inicialmente convenido supone.

 

 

En segundo lugar, subsidiariamente a lo expuesto en el párrafo precedente, en el supuesto de que el acusado no fuese condenado por Delito contra la Propiedad Intelectual, la aplicación del Principio de Legalidad, así como el de Tipicidad Penal, obliga a  la aplicación del tipo Penal de Apropiación Indebida.

 

En efecto, incluso considerando que, por aplicación del “non bis in idem”, no cabría sancionar los hechos denunciados aplicando ambos tipos penales (lo que expresamente rechazamos, como se acaba de señalar), evidentemente, en el caso de no resultar sancionado el Delito contra la Propiedad Intelectual, si se dan los requisitos del tipo penal, habrían de ser impuestas las penas correspondientes al delito de Apropiación Indebida, pues de otro modo quedaría impune un comportamiento punible, tipificado como Delito.

 

Además, no resulta procedente la absorción del Delito de Apropiación Indebida, modalidad agravada (que podría llegar a ser sancionado con pena de prisión de hasta 6 años), por el Delito contra la Propiedad Intelectual (cuya sanción máxima por su modalidad agravada es de 4 años de prisión), pues como se expone en la STS, Sala 2ª, de 22 de mayo de 2003 (ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruíz), no sería procedente tal absorción a favor de una forma delictiva que por sí misma constituye un delito propio más grave y la consecuencia ABSURDA de que si la Apropiación Indebida no hubiera tenido el fin de cometer el Delito contra la Propiedad Intelectual, la penalidad sería mayor.

 

 

En tercer lugar, esta representación, a lo largo de las presentes actuaciones, nunca dejó de denunciar los mismos hechos. Por ello, dado que en la Fase de Instrucción se investigan Hechos, que en la posterior Fase Intermedia de preparación del Juicio Oral, habrán de ser Calificados en el Escrito de Acusación, ninguna influencia han de poseer sobre la investigación de los hechos en Fase Instructora, las eventuales calificaciones de los hechos encajándolos en tipos penales, pues son los hechos relatados en los escritos de acusación los que buscarán encaje en los correspondientes tipos penales, delimitando en tal momento, y no en un momento anterior a la Calificación Provisional de la acusación, el objeto sobre el que habrá de versar el Juicio Oral.

 

 

En cuarto lugar, la consecuencia práctica, sería tan evidente como repugnante para el derecho: Quien ha denunciado unos hechos penalmente típicos en legal tiempo y forma, manteniendo la imputación de manera constante y fundada, puede ver como, sin poder evitarlo, y pese a su actuación diligente, tales hechos quedan impunes, sin posibilidad de que puedan ser castigados en el futuro, por alcanzar artificialmente la categoría de cosa juzgada, o por beneficiarse injustificablemente de los beneficios de una prescripción que, en realidad, nunca alcanzó.

 

 

Y en quinto lugar, no alcanzamos a representarnos cuales pudieren ser los beneficios que se pretende obtener, la lícita finalidad perseguida por la forzada interpretación que la Ilma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona realiza de los preceptos jurídicos y de la normativa de orden procesal, interpretación afectada, a nuestro leal saber y entender, de diversos vicios de nulidad de pleno derecho, tal como en su momento (Escrito de Acusación) tendremos ocasión de argumentar.

 

Al contrario, sí resultan claras las nefastas consecuencias derivadas de tal interpretación, así como las graves infracciones que ocasiona a mi principal, en sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a los derechos de defensa, al principio de legalidad, al de tipicidad penal, a la justicia, a la igualdad, al libre desarrollo de la persona, al derecho a la cultura, a la paz social, a la libertad de empresa, al derecho de competencia, al derecho de propiedad,  o a la libertad de creación artística.

 

 

                    Por otra parte, hemos de referirnos al carácter de delito y no simplemente de falta de la Apropiación Indebida, objeto de las presentes alegaciones.

 

                    En efecto, tal y como se señaló en nuestra inicial querella, existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se expone en las páginas 6 y siguientes de nuestra inicial Querella, conforme a la cual:

 

                    En principio, la exigencia del tipo penal no es otra que la necesidad de que se esté en presencia de un bien susceptible de apropiación, por ello, se exige un soporte físico sobre el que pueda desarrollarse la conducta delictiva. Resulta evidente que, con carácter general, los bienes inmateriales no son susceptibles de aprehensión física, no son susceptibles de apropiación. Sin embargo, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1989, considera que la estatua incorporada a un edificio, que es un bien inmueble para el derecho civil, es susceptible de apropiación, por lo que, a efectos del tipo penal de apropiación indebida, le otorga la consideración de bien mueble, por este mismo argumento debemos considerar que la incorporación de una obra literaria en un soporte susceptible de apropiación, tal como ocurre en este supuesto, permite considerar como bien mueble, no sólo al ejemplar,  sino también a la obra literaria que se incorpora a dicho ejemplar. En apoyo de esta tesis se puede argumentar también la consideración de los Títulos Valores como bienes muebles, concretados en el valor que a ellos se incorpora. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1989 define con toda claridad el concepto de cosa mueble a efectos del derecho penal: "todo objeto del mundo exterior susceptible de aprovechamiento material y de desplazamiento". Por tanto, debemos concluir que una obra literaria sin divulgar, plasmada en un objeto susceptible de aprovechamiento material y de desplazamiento, debe ser considerada como cosa mueble a efectos penales. En cualquier caso, una obra literaria original y no divulgada plasmada por escrito, al margen de su consideración como propiedad intelectual, impone otorgar a tal ejemplar un valor muy superior al que tendría en el caso de tratarse de un ejemplar ya divulgado, ya que incorpora el trabajo realizado durante años por su autor.

 

Sin embargo, la apropiación del ejemplar de la obra literaria no divulgada no puede desvincularse de su verdadero significado, que no es otro que la apropiación de la obra literaria plasmada en dicho ejemplar, por lo cual hemos de considerar que la apropiación indebida del ejemplar en que se plasma la obra literaria no divulgada, conlleva la apropiación indebida de la misma obra, al margen de que los derechos de propiedad intelectual que el autor ostenta sobre su obra, pudieran ser objeto de ulteriores agresiones. En este sentido, hemos de hacer mención de la importante STS de 9/12/1985, según la cual, cuando se produce o crea una obra artística, lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor cuyo objeto es un “Bien Inmaterial”; y conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte para ser exteriorizado, lo que implica el nacimiento de otro derecho, cuyo objeto es un “Bien Material”.

 

La apropiación indebida del ejemplar de la obra es el medio para la comisión posterior de otros delitos contra la propiedad intelectual. El delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto activo realiza un acto de disposición de la cosa recibida como suya sin serlo, lo que supone una actuación distinta e independiente de la mera reproducción de la obra, que podrá existir o no, según el comportamiento posterior del sujeto activo.

 

En este sentido, el artículo 3 de la Ley 22/1987, de Propiedad Intelectual, establece que los derechos de autor son independientes y compatibles con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual. Por otra parte, su artículo 10 establece que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas, expresadas por cualquier medio o soporte TANGIBLE O INTANGIBLE”.

 

 

                    La impunidad de los delincuentes repugna al Estado de Derecho. Sus consecuencias afectan a la seguridad jurídica, a la vez que a la igualdad de todos ante la Ley. Sitúa al delincuente impune en una posición de ventaja sobre el resto de los ciudadanos, a la vez que daña la dignidad de sus víctimas. Ello afecta, necesariamente, a la confianza que la sociedad ha depositado en su administración de justicia, y por tanto, perjudica la paz social.

 

                    Estos perjuicios crecen exponencialmente cuando, como pretende el Ministerio Fiscal, en evidente desigualdad de medios entre las partes, se beneficia a la parte más poderosa, que obtendría la total impunidad de sus comportamientos delictivos, sin posibilidad de revisión, y sin llegar a ser juzgado. Pero si, además, quien así alcanza la impunidad controla un inmenso poder financiero y mediático, que le facilita la ocultación de todo ello, mediante la manipulación informativa de la opinión pública, como sucede en las referidas actuaciones con el imputado, la quiebra del Estado de Derecho alcanza la máxima intensidad. Despojado del Derecho a la Libertad de Información, el ciudadano comienza su declive, descendiendo su dignidad al nivel de los súbditos. Y si la impunidad afecta a conductas delictivas en el ámbito de la propiedad intelectual, y si además, como es el caso, se desarrollan en un ámbito empresarial con capacidad financiera casi ilimitada, las libertades públicas y el goce de los derechos fundamentales se convierten en un espejismo, desaparecen materialmente, aun cuando conserven una apariencia formal, y a todo ello se suma el control y dominio ejercido sobre la difusión de las creaciones intelectuales de la sociedad, a la que se empuja a la lectura sesgada de ideas, de información, en definitiva un control ajeno y contrario al derecho, de uno de los elementos esenciales para la formación del ser humano y del ciudadano.

 

                    En cualquier caso, y aún de no estimar aplicable la anterior jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entendemos que en último caso los hechos relativos al tipo penal de Apropiación Indebida, denunciados en nuestra inicial querella, habrían de ser subsumibles en la correspondiente falta tipificada en el artículo 623.4º del Código Penal, lo que conforme a la normativa procesal de aplicación, implica que la competencia para el conocimiento de dicha falta habría de corresponder a los órganos judiciales que han de conocer de la instrucción y fallo de los delitos Contra la Propiedad Intelectual imputados, dada su mas que evidente conexidad.

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7)               Finalmente, hemos de referirnos a OTROS PRESUNTOS HECHOS DELICTIVOS EN QUE, ADEMÁS DE LOS PRESUNTAMENTE CONSTITUTIVOS DE LOS DELITOS EXPRESAMENTE INVOCADOS EN NUESTRA INICIAL QUERELLA, ha incurrido el aquí imputado con motivo de la actuación desarrollada, tanto por Editorial Planeta, S.A., como por su Representante Legal, el aquí imputado, Sr. Lara Bosch, en las ya referidas Diligencias Previas nº 1723/ 01 (Juzgado de Instrucción Nº 21 de Barcelona), incoadas contra mi mandante por los supuestos delitos de injurias y calumnias, que constan acreditados en los presentes autos mediante Testimonio de dichas actuaciones, y que -en la respetuosa opinión de esta representación-, guardan una incuestionable relación de conexidad con los Hechos que constituyen el objeto de estos autos.

 

 

                    En las actuaciones aparece acreditado, y expresamente lo reconoce el Sr. Lara Bosch en diversas ocasiones, que el Letrado que suscribe, en nombre de su madre Dª Carmen Formoso, en el año 1997 comunicó a la editorial la existencia de un gran número de coincidencias entre la novela de su madre, no divulgada, que esta presentó al premio planeta 1994, y la novela ganadora de ese mismo certamen y año, LCSA de D. Camilo José Cela.

 

                    Pese a  la realidad de dichas coincidencias, imposible de amparar en la casualidad, dado su alcance y dimensión, la actuación de la editorial fue de absoluto desprecio hacia los derechos de propiedad intelectual de la Sra. Formoso. La editorial no hizo NADA para aclarar como se había producido esta situación. La editorial amenazó con querellas millonarias, como la finalmente interpuesta ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, y la realidad es que su actuación se define por si misma: presentó la “Contra-Querella”, obstaculizó y se opuso a toda investigación de los hechos de los que fue acusada por la Sra. Formoso, que darían lugar a la incoación de las presentes diligencias previas 1050/01.

 

                    En efecto, desde el día 22 de abril de 1994 (fecha en que esta acreditado documentalmente la recepción de la novela de Dª Carmen Formoso por editorial planeta al efecto de su participación en el certamen literario) hasta el día 2 de mayo de 1994 (en que se produce la inscripción de dicha novela en el certamen literario) ningún dato, ni tan siquiera una mera excusa, ha aportado la editorial que permita conocer lo que pasó con los dos ejemplares de la novela de Dª Carmen Formoso durante esos 10 días.

 

 

                    No es el momento de Calificar tales Hechos, acreditados en las presentes actuaciones, pese a lo cual, adelantaremos que, en la leal opinión de esta representación, son presuntamente constitutivos, al menos, de los Delitos de Injurias y Calumnias por escrito y con publicidad, Amenazas condicionales, Acusación y Denuncia Falsa, Coacciones y Delito contra los Derechos Cívicos.

 

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TERCERA: Dicho sea con los debidos respetos y en los más estrictos términos de defensa, la actuación que, desde el momento inicial, ha venido desarrollando el Ministerio Fiscal en la presente Causa Criminal, desde el punto de vista de la psicología, puede ser considerada un supuesto de INDEPENDENCIA DE RESPUESTA.

 

                    En efecto, estamos ante un resultado presentado con una “INDEPENDENCIA DE RESPUESTA” (Seligman, 1975), en el que la decisión de estas características termina siendo percibida como un acontecimiento ajeno, incontrolable y generador de indefensión. Así, la INDEFENSIÓN APRENDIDA, o adquirida, es una condición psicológica en la que un sujeto aprende a creer que está indefenso, que no tiene ningún control sobre la situación en la que se encuentra y que cualquier cosa que haga es inútil.

 

                    Por ello, la teoría de la Indefensión Aprendida ha sido utilizada para explicar el mecanismo de la DEPRESIÓN: cuando estamos deprimidos, percibimos que nuestra situación vital es dolorosa, y no distinguimos ninguna solución ni ninguna posible vía de escape a nuestro alcance; nos sentimos mal y no podemos hacer nada para cambiarlo, lo que produce un incremento de la ansiedad y el miedo, seguido por Depresión.

 

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                    Citaremos en este punto el Escrito formulado en estos autos por el Ministerio Fiscal, de 18 de junio de 1999, pág. 2, que exponía:

 

c) En la definición apuntada destacan dos notas: originalidad y expresión. El requisito esencial es desde luego la originalidad, tanto en su vertiente subjetiva, en cuanto reflejo o derivación de la propia personalidad del autor creador como en su aspecto objetivo, caracterizado por la novedad de la obra. Pero, además, es necesario que la creación original se exprese o exteriorice por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, que permita su percepción, y es precisamente esta expresión la que es objeto de la protección que otorga la propiedad intelectual, de manera que las ideas no son en sí mismas objeto de tutela y si sólo su plasmación por algún medio perceptible por los sentidos, de forma que lo realmente protegido es la expresión de la idea (un reconocimiento de estas notas puede verse en la STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1.992, conocida como la de las joyas “carrera y carrera”).

 

d) De ahí que, configurándose el plagio como apropiación de la creación ajena no lo es la utilización de ideas preexistentes porque las ideas no son susceptibles de apropiación sino que son la base de la inspiración, pudiendo sin embargo constituir delito la apropiación de la expresión formal de las ideas en la medida en que la nueva forma creada sea producto de la elaboración de un autor que de ese modo ha investido las ideas con el ropaje que entendió más apropiado para su pública difusión”.

 

 

                    Como quiera que, nuevamente, el Informe del Ministerio Fiscal, al que se dedican las presentes Alegaciones, se remite, en errónea argumentación, a la STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1.992, hemos de manifestar la desviada interpretación que, de dicha resolución, efectúa el Ministerio Público, a cuyo efecto, habrán de ser suficientes las siguientes citas, extraídas de su F. J. 3º:

 

– “(…) La protección que concede la Ley de Propiedad Intelectual nace, de acuerdo con su art. 1, desde el momento de la creación de la obra sin necesidad de ningún otro requisito y desde ese momento se reconoce al autor y a los sucesivos titulares los derechos que en el texto legal se establecen, de ahí la necesidad de que la obra se manifieste o exteriorice a través de un soporte, material o inmaterial, adecuado a la naturaleza de la obra , y por ello la obra literaria, artística o científica objeto de protección es una obra individualizada, la creada por el autor y no los posteriores ejemplares o reproducciones realizados por aquél o por sus causahabientes en uso del derecho de explotación que les reconoce el art. 17 de la Ley”.

 

– “(…) el requisito de «originalidad» que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende que la obra es original cuando refleja la personalidad del autor, (…) desde el punto de vista objetivo (se) considera la «originalidad» como «novedad objetiva» …”.

 

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CUARTA: En apoyo de la tesis sostenida por esta representación, hemos de hacer referencia al contenido de dos ensayos publicados en fechas recientes:

 

                    Por un lado, el ensayo “Cela: un Cadáver exquisito”, de Francisco Umbral, Editado por Editorial Planeta, S.A., a lo largo del mismo en distintos pasajes se hace expresa mención del hecho de que el Sr. Cela dispuso de la novela de mi mandante para la elaboración de “La Cruz de San Andrés”.

 

                    Por otro, mencionaremos la obra de Tomás García YebraDesmontando a Cela”, editada por Ediciones Libertarias, a lo largo de la cual se describen algunas de las coincidencias existentes entre la obra del Sr. Cela y la de mi mandante, demostrativas del hecho de que aquél contó con la obra de Dña. Carmen Formoso para la redacción de su novela.

 

                    Respecto de ambas obras, hemos de señalar que poseen la cualidad de hechos públicos y notorios, habiendo sido objeto de múltiples apariciones en todos los medios de comunicación.

 

                    Por lo demás, existen multitud de informaciones periodísticas con declaraciones efectuadas por el propio Sr. Cela, por responsables de Editorial Planeta, así como de otras fuentes, de las cuales se pueden extraer una serie de datos objetivos, que revelan datos que apuntan al hecho de que la novela de la querellante, CCC, fue utilizada para elaborar la obra premiada con el Premio Planeta de 1994:

 

1.- En el mes de abril de 1994 el Sr. Cela presenta la primera novela escrita tras obtener el Premio Nóbel de Literatura en 1989, “El Asesinato del Perdedor” (información aparecida en el Diario El Mundo, el 3 de marzo de 1994, página 75, en la que se señala que su presentación tendría lugar en el mes de abril).

 

2.- Desde 1989, el Sr. Cela había dejado pendiente la novela “Madera de Boj”, que en diversas ocasiones a principios del año 1994 había manifestado haber retomado.

 

3.- En 1994 el Sr. Cela publica una recopilación de cuentos, que incluye uno no publicado hasta entonces, bajo el título de “La Dama Pájara”.

 

4.- “El Mundo” publica el 9 de abril de 1994, pág. 28 del suplemento Esfera: “Camilo José Cela ha publicado su última novela después de varios años de estar escribiendo la ya mítica –e inacabada- “Madera de Boj”. Es su primera novela desde la concesión del Premio Nóbel”. Ninguna referencia ha existido respecto, ya no a la elaboración, sino al mero proyecto de otra obra del Sr. Cela (esto es, a “La Cruz de San Andrés”).

 

5.- La primera noticia que existe respecto de “La Cruz de San Andrés” data del día 26 de julio de 1994, día en que se publica en el Diario El Mundo el artículo de D. Francisco Umbral titulado “El Espinar”, según el cual Cela “esta escribiendo otra novela, La Cruz de San Andrés”. En este mismo artículo el Sr. Umbral señala que tuvo conocimiento de ello en torno al día de San Camilo, día 14 de julio (Santo de Cela).

 

6.- Recordemos que el plazo de presentación de obras al premio Planeta 1994 finalizó el 30 de junio, por lo que difícilmente pudo haber sido presentada la novela “La Cruz de San Andrés” antes de tal fecha, en contra de lo que sostiene Editorial Planeta, S.A.

 

7.- El día 2 de julio de 1994, diversos medios se hacen eco del ingreso del Sr. Cela en un Centro Hospitalario de Taiwán.

 

8.- En un artículo firmado por Camilo José Cela publicado en el Diario ABC el día 1 de septiembre de 1994, página 13, se expone “ahora, tras este docente veraneo de dos meses, …, vuelvo al tajo con el ánimo casi virgen y sin duda alguna reconfortado y reforzado”. En este artículo el Sr. Cela expone claramente que desde su viaje a Taiwán (finales de junio), hasta finales de agosto, se dedicó a descansar.